１　休業手当では生活が苦しいので副業をしたい

 

 

新型コロナウイルスの感染拡大が収束しない地域では，

５月末まで，休業要請が延長される方向となりました。

 

 

都道府県知事からの休業要請の多くは，

新型コロナウイルス特措法２４条９項に基づくものであり，

これに応じるかどうかは，事業主の任意の判断に委ねられています。

 

 

 

そのため，事業主が，新型コロナウイルス特措法２４条９項による

休業要請に応じたとしても，それは事業主側の経営判断

によるものであるので，休業したとしても，事業主は，

労働者に対して，賃金の全額か，若しくは，

平均賃金の６割以上の休業手当を支払わなければなりません。

 

 

体力のない中小企業では，賃金の全額が支払えないとして，

賃金の６割の休業手当を支払い，休業している期間に，

副業を解禁して，残り４割の賃金分を

副業先で稼いでもらっているところもあるようです。

 

 

https://www3.nhk.or.jp/news/html/20200415/k10012388421000.html

 

 

一方で，休業手当が賃金の６割しか支払われない場合，

労働者の生活が苦しくなるので，会社が休業している期間に限定して，

労働者が会社に対して，副業の許可を求めても，

会社から許可してもらえないケースがあるようです。

 

 

コロナ禍で休業している期間であっても，

副業をしてもいけないのでしょうか。

 

 

２　無許可の副業が禁止される場合

 

 

会社の許可なく副業した場合に，

会社から懲戒処分をされるリスクがありますので，

この懲戒処分のリスクがなければ，

コロナ禍で休業している期間に副業をしても，

労働者としては不利益は生じないことになります。

 

 

そこで，どのような場合に，

無許可副業で懲戒処分されるのかをみてみましょう。

 

 

古い裁判例ですが，橋元運輸事件の

名古屋地裁昭和４７年４月２８日判決

（判例タイムズ２８０号２９４頁）は，

形式的に無許可副業に該当していても，

企業秩序に影響がなく，労務の提供に格別の支障がない場合には，

懲戒処分を課すことはできないと判断しました。

 

 

企業秩序に影響が生じる場合とは，同業他社への二重就職など，

会社への背信性が認められる場合をいいます。

 

 

同業他社で副業すると，本業の会社の情報やノウハウが

同業他社に横流しされたり，顧客を奪われたりして，

本業会社の収益が悪化するリスクがあります。

 

 

また，本業の仕事をした後に，

副業の仕事を夜遅くまでしていたのでは，

十分な休息がとれなくて，疲労が回復せず，

本業の仕事に支障がでてしまいます。

 

 

 

そのため，同業他社で副業するなど企業秩序に影響がある場合と，

夜遅くまで副業先で働くことで，本業での労務提供に支障がある場合には，

無許可副業をすれば，懲戒処分されるリスクがあります。

 

 

逆に言えば，同業他社ではない副業先で，

それほど長くない時間働くのであれば，

無許可で副業をしても，懲戒該当事由がないことになります。

 

 

加えて，会社が，労働者が副業をしていることを知っていながら，

何も注意や処分をしていなかった場合には，

黙示の副業の承認があると判断されて，

副業禁止違反を理由とする懲戒処分が認められないことがあります

（長崎県公立大学法人事件・長崎地裁平成２３年１１月３０日判決・

労働判例１０４４号３９頁）。

 

 

３　コロナ禍の休業期間中に同業他社以外の副業先で働いても懲戒該当事由にはあたらない

 

 

コロナ禍の休業期間にあてはめてみますと，そもそも，

本業が休業しているので，本業での労務提供の支障は生じません。

 

 

そのため，副業先を同業他社にさえしなければ，休業期間中に，

会社から支給される休業手当では生活が厳しいことを理由に，

無許可で副業をしても，問題ないと考えます。

 

 

仮に，会社から無許可副業を理由に，懲戒処分を課されたならば，

その懲戒処分は無効になる可能性があります。

 

 

本日もお読みいただきありがとうございます。

１　大阪府による休業要請に応じないパチンコ店の公表

 

 

大阪府は，新型コロナウイルス特措法４５条に基づき，

パチンコ店に対して，休業を要請し，店名の公表に踏み切りました。

 

 

しかし，店名を公表しても，パチンコ店が休業に応じず，

むしろ宣伝効果となり，客が集まる結果にもなっているようです。

 

 

 

そのため，大阪府は，休業しないパチンコ店に対して，

特措法４５条３項に基づく休業指示をするようです。

 

 

　https://mainichi.jp/articles/20200428/k00/00m/040/256000c

 

 

さらには，特措法による休業指示にも従わない場合に備えて，

罰則規定を設ける法改正の話しまででてきました。

 

 

状況が刻一刻と変わり，日本労働弁護団の

新型コロナウイルスに関する労働問題Ｑ＆Ａも改訂されたことから，

特措法による休業要請と労働基準法２６条の休業手当について，

まとめてみます。

 

 

http://roudou-bengodan.org/covid_19/

 

 

２　特措法２４条９項の休業要請の場合

 

 

まず，多くの都道府県で実施されてきた休業要請は，

特措法２４条９項に基づくものであり，これについては，

単なるお願いであり，応じなくても，氏名を公表されることはありません。

 

 

特措法２４条９項の休業要請の段階であれば，

事業者がこれに自主的に協力しても，

事業者側に起因する経営判断に過ぎません。

 

 

そのため，特措法２４条９項の休業要請に応じて，

事業者が休業した場合には，不可抗力ではないとして，

労働者は，会社に対して，労働基準法２６条に基づき，

休業手当を請求できると考えられます。

 

 

この点，２０２０年４月２２日のブログでは，

特措法２４条９項の休業要請に応じた場合には，

休業手当を請求できない可能性があると記載しましたが，

訂正させていただきます。

 

 

https://www.kanazawagoudoulaw.com/tokuda_blog/202004229228.html

 

 

３　特措法４５条２項の休業要請の場合

 

 

次に，特措法４５条２項に基づく休業要請について検討します。

 

 

 

特措法４５条２項によれば，都道府県知事は，

施設の使用の制限若しくは停止を要請できるとされています。

 

 

大阪府によるパチンコ店に対する休業要請は，

特措法４５条２項に基づく，パチンコ店という

施設の使用の停止を要請していることになります。

 

 

この特措法４５条２項に基づく要請は，行政指導にあたります。

 

 

行政指導とは，行政が相手方を粘り強く説得して，

何らかの行為をさせ，あるいはさせないように働きかけるという

事実行為です。

 

 

行政指導に応じるか否かは，相手方の自由です。

 

 

ただし，特措法４５条２項の要請は，

特措法４５条４項の公表と相まって，

通常の行政指導よりも強力となっています。

 

 

特措法４５条４項の公表は，

どの範囲までの情報を公表するかについて，

行政側に裁量があり，大阪府のように事業者の名前まで

公表する場合もあります。

 

 

休業要請に応じない事業者として名前が全国に公表されますので，

休業要請に応じないと，同調圧力の強い日本では，

バッシングを受けるリスクがあります。

 

 

そのため，特措法４５条２項の休業要請については，

罰則規定はなく，法的な強制力はないものの，

事実上の強制力がはたらきます。

 

 

特措法４５条２項に基づく休業要請に応じた場合には，

不可抗力に該当する可能性があり，労働者は，会社に対して，

休業手当を請求するのは困難になる可能性があります。

 

 

４　特措法４５条３項の休業指示の場合

 

 

さらに，特措法４５条３項による休業指示までいけば，

行政処分に該当しますので，不可抗力の要素がもっと強まります。

 

 

行政処分とは，直接国民の権利義務を形成しまたは

その範囲を確定することが法律上認められているものをいいます。

 

 

特措法４５条３項に基づく休業指示についても，

特措法４５条４項による公表がされますので，

休業指示を受ける事業者に対しては，

強力なプレッシャーになります。

 

 

そのため，特措法４５条３項の休業指示に応じて休業した場合には，

より不可抗力に該当する可能性があり，労働者が会社に対して，

休業手当を請求できるのが困難になります。

 

 

以上まとめますと，特措法２４条９項の休業要請の段階では，

休業手当の請求は認められている可能性がありますが，

特措法４５条２項の休業要請と特措法４５条３項の休業指示の

段階までいくと，休業手当の請求は認められない可能性が高くなります。

 

 

とはいえ，雇用調整助成金が拡充されていますので，

仮に不可抗力による休業となるとはいえ，会社には，

雇用調整助成金を活用して，労働者に対して休業手当を支払い，

雇用を維持してもらいたいです。

 

 

労働者は，雇用調整助成金の活用を会社にうったえて，

休業手当を支払ってもらえるように交渉してみてください。

 

 

本日もお読みいただきありがとうございます。